CESSATION DES PAIEMENTS

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La cessation des paiements constitue le principal critère par lequel le droit appréhende la notion de difficultés de la société. Connaître la notion de cessation des paiements et savoir l’identifier est essentiel pour le dirigeant, qui dispose d’un délai de 45 jours à compter de sa survenance pour se tourner vers le tribunal.

Une notion de cash

Le Code de commerce définit la cessation des paiements comme « l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ». La cessation des paiements n’est donc pas une notion bilancielle, patrimoniale. Il ne s’agit nullement de l’existence d’une situation déficitaire ou d’insolvabilité (lorsque le total des dettes est supérieur à la valeur totale des éléments d’actifs). C’est une notion relative à la situation de trésorerie de l’entreprise. De manière générale, est en cessation des paiements celui qui ne peut plus payer ses dettes en temps et en heure. En pratique, il s’agit de comparer d’une part l’actif disponible et d’autre part le passif exigible.

– L’actif disponible correspond à l’ensemble des liquidités en caisse et en compte bancaire. Doivent être également inclus tous les actifs réalisables à très court terme. A noter que les créances ne sont en général pas considérées comme de l’actif disponible, sauf à ce qu’elles soient recouvrables de manière certaine et quasi-immédiate. Par exemple, il a été jugé que des créances au titre d’un devis ou même d’une commande ferme ne doivent pas être prises en compte dans l’actif disponible. Par ailleurs, les stocks ne sont traditionnellement pas considérés comme des actifs disponibles (incidemment, leur cession empêcherait la poursuite de la production et nuirait par conséquent à toute perspective de redressement).

Il faut ajouter à l’actif disponible les réserves de crédit. Il s’agit des liquidités complémentaires dont peut bénéficier la société au titre par exemple d’une ouverture de crédit, d’une autorisation de découvert ou même d’un crédit-fournisseur. Evidemment, dès lors que le prêt est tiré ou le découvert utilisé, il s’agira d’une dette et non plus d’un actif.

A noter également que les réserves de crédit résultant d’un soutien « anormal » ne peuvent être prises en compte dans l’actif disponible. Ainsi, les tribunaux ont estimé qu’un débiteur est en cessation des paiements (quand bien même il n’aurait pas cessé de payer ses créanciers) lorsqu’il ne parvient à faire face aux échéances que par l’emploi de procédés frauduleux ou ruineux. Tel est notamment le cas lorsque la société est maintenue artificiellement en vie grâce à des financements anormaux, destinés à retarder (en vain) le constat de cessation des paiements. Incidemment, tout dirigeant qui a, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds, encourt des sanctions, y compris pénales.

– Le passif exigible correspond à l’ensemble des dettes échues.

Que recouvre la notion d’exigibilité? Se pose en premier lieu la question de savoir si les dettes exigibles mais non exigées pourraient ne pas être prises en compte pour calculer le passif exigible. La réponse donnée est sans ambigüité : peu importe que la dette échue ne soit pas exigée par le créancier (par négligence ou même par bienveillance), il faut que le dirigeant ait obtenu un moratoire en bonne et due forme pour que la dette ne soit pas prise en compte dans le calcul de la cessation des paiements. En d’autres termes, le dirigeant doit rapporter la preuve du moratoire (qui ne peut résulter par exemple de la simple inaction du créancier à recouvrer les sommes dues). Il est dès lors indispensable de disposer, à minima, d’un écrit du créancier autorisant le délai de paiement. Néanmoins, la Cour de cassation semble faire exception à cette règle s’agissant des avances en compte-courant d’associé (dont le solde est, en principe, immédiatement exigible). Ainsi, une avance en compte-courant d’associé bloquée ou dont le remboursement n’est pas demandé ne doit pas être prise en considération pour calculer le montant du passif exigible.

S’agissant du remboursement des emprunts, il est intéressant de noter que l’exigibilité anticipée d’un prêt in fine intervient non pas au jour de survenance du cas de défaut, mais à compter de la notification de la déchéance du terme par le créancier (accélération).

Quid également des dettes contestées? La jurisprudence retient, de manière générale, que la dette contestée ou incertaine ne constitue pas du passif exigible: tel pourra être le cas, par exemple, d’une créance au titre d’une décision de condamnation frappée d’un recours. En plus d’être exigible et certaine, la dette doit en outre être liquide (c’est-à-dire déterminée dans son montant). Comment en effet reprocher au débiteur le défaut de paiement d’une dette dont il ne connaît pas le montant?

Enfin, de manière générale, il n’est pas inutile de rappeler que l’appréciation de la cessation des paiements doit se faire au niveau de la société personne morale. En d’autres termes, la situation n’est appréciée ni au niveau de l’établissement, ni au niveau du groupe de sociétés.

Les enjeux

En fin de compte, on voit bien que la détermination de la date de cessation des paiements n’est pas chose aisée. La jurisprudence est abondante en la matière et les cas particuliers nombreux. Dans bien des cas, la société peut se trouver dans une « zone grise », dans laquelle il peut être difficile de déterminer avec certitude l’existence d’un état de cessation des paiements ou non.

En pratique, les discussions relatives à la détermination de la date de cessation des paiements se font dans un cadre judiciaire contentieux, après l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Le tribunal fixe en principe la date de cessation des paiements de la société lorsqu’il prononce l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. A défaut de détermination, cette date est réputée être intervenue à la date d’ouverture. Néanmoins, le tribunal a la possibilité (dans le jugement d’ouverture ou dans un jugement ultérieur) de reporter la date de cessation des paiements jusqu’à dix-huit mois avant l’ouverture de la procédure. Se pose dès lors la question de la responsabilité du dirigeant qui n’a pas fait les diligences nécessaires auprès du tribunal. De surcroît, certaines opérations intervenues entre la date de cessation des paiements et l’ouverture de la procédure collective (la fameuse « période suspecte »), voire même dans les six mois précédant la date de cessation des paiements s’agissant des actes à titre gratuit, peuvent être annulées par le tribunal (de manière schématique, il s’agit des opérations ayant pour objet ou effet d’avantager un créancier au détriment de tous les autres).

En réalité, la situation du dirigeant qui ne parvient pas à déterminer, de manière précise, si sa société est en cessation des paiements, est un faux problème. En cas de doute, mieux vaut se tourner vers le tribunal, ou plus exactement vers son président, qui, en pratique, joue un rôle pour orienter le dirigeant d’une entreprise en difficulté vers les procédures adéquates. En l’absence de cessation des paiements, le juge pourra suggérer la désignation d’un mandataire ad hoc, d’un conciliateur ou l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de sauvegarde financière accélérée. La situation est différente si la situation de cessation des paiements est avérée. Mais elle n’est pas nécessairement désespérée.

La cessation des paiements, la fin des haricots ?

En principe, la survenance d’un état de cessation des paiements oblige le dirigeant à déposer auprès du tribunal, dans un délai de 45 jours, une « déclaration de cessation des paiements » et à demander l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire

Si liquidation judiciaire rime avec dessaisissement du dirigeant et cession de l’entreprise, l’ouverture d’un redressement judiciaire ne signifie pas de manière automatique, pour les actionnaires, la « perte » de l’entreprise. Certes, dès le jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, l’entreprise est à vendre et tout tiers intéressé peut déposer une offre de reprise entre les mains de l’administrateur judiciaire. Mais si le redressement du débiteur est possible, le tribunal devra privilégier l’adoption d’un plan de redressement (autrefois appelé « plan de continuation »), qui s’imposera à l’ensemble des créanciers.

Cela étant dit, si un accord amiable peut être envisagé avec les principaux créanciers, le dirigeant pourra opter, même s’il est en cessation des paiements (depuis moins de 45 jours), pour l’ouverture d’une procédure de conciliation. Il bénéficiera ainsi d’un cadre strictement confidentiel et de l’assistance d’un conciliateur désigné par le président du tribunal pour pouvoir négocier les remises et/ou les rééchelonnements de ses dettes nécessaires pour redresser la barre. L’accord pourra ensuite être constaté par le président du tribunal ou homologué par le tribunal (solution intéressante, notamment, en cas d’apports de financements nouveaux).

Ainsi, la cessation des paiements n’est pas automatiquement synonyme de « vente de l’entreprise » ou de « liquidation de la société ». En fonction principalement de la gravité de la situation et de la structure de l’endettement, le dirigeant pourra tenter de négocier un accord de restructuration avec ses principaux créanciers dans un cadre confidentiel, ou faute d’accord amiable, leur imposer un plan   dans le cadre d’un redressement judiciaire.

Mais mieux vaut pour le dirigeant anticiper les difficultés, en amont de la cessation des paiements. Il dispose à cet égard de nombreux outils judiciaires qui lui offrent un cadre protecteur pour se redresser. Plus il intervient tôt, plus les outils à sa disposition sont nombreux et protecteurs, et plus les chances de se redresser (et de rester à la tête de son entreprise) sont grandes. Sans compter que le dirigeant éloigne le risque de voir sa responsabilité mise en cause, par exemple pour avoir tardé à se tourner vers le tribunal au moment de la survenance des difficultés.

 

Mylène Boché-Robinet
Avocat au Barreau de Paris, Clifford Chance Europe LLP